夫妻离婚家庭解体,受害最深的是无辜的孩子,他(她)们得不到家庭的温暖,无法找到身份认同感与归属感,普遍存在社交障碍和人格缺陷。夫妻离婚后,保持和子女的交往,不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要,还能充分地了解子女生活、身体、学习情况,更好地对子女进行抚养教育,而且还可以增加与直接抚养方的沟通与交流,减轻子女的家庭破碎感,有利于子女的健康成长。根据有关部门关于婚姻法修订民众意愿调查结果显示,95.1%的人同意,离婚后子女由一方抚养的,另一方有探视的权利,抚养一方有配合的义务。[1]因此,吸取国外的立法经验,结合我国的实际需要,我国2001年新修改的婚姻法增设了探望权制度,但从近几年的执行情况来看,仍未能达到人们预期的效果。究其原因,在于对探望权制度的理论基础和法律适用仍有待深入研究。为此,笔者就探望权执行的有关问题作些探讨,以期达到抛砖引玉之目的。
一、探望权的强制执行
探望权的强制执行是探望权人申请人民法院依照法律规定的程序,运用国家强制力量,使已经生效的民事法律文书的内容得以实现的诉讼活动。为了保证探望权能够得到顺利实现,我国婚姻法第48条明确规定:“拒不执行有关探望子女的判决或裁定的,人民法院得依法强制执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第32条对婚姻法第48条作了进一步明确:“关于对拒不执行探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”可见,我国法律赋予了人民法院对于阻碍探望权实施的人员,依法可采取强制措施,但此强制措施只能对拒不履行协助义务的一方实施,而不能对子女的人身强制执行,以免影响子女的身心健康。
二、探望权的强制执行规定有待于完善
虽然婚姻法及有关司法解释对拒不执行的义务方规定了强制措施,但是从理论和司法实践上来看,这种强制执行规定仍存在许多不足之处,具体表现如下:
1、如果孩子拒绝探望,能否强制执行?
在探望权关系中,由于涉及三方面的主体,因此权利的行使必须有三方的紧密配合,才能顺利实现。但是,在现实生活中,不与子女共同生活的一方探望孩子时,孩子不愿意与对方接触,甚至明确拒绝父或母一方的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行时,孩子钻在父母一方后面不露面,致使探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。如2002年2月4日的北京晚报以《女儿拒绝母亲看望,探望权遭遇尴尬》报道:“祁女士拿着法院允许探望女儿小雨的判决书来到宣武法院,申请强制执行。宣武法院执行庭立案后,根据判决书条款,首先找到小雨的父亲,要求他尽协助的义务,小雨的父亲倒是爽快,说孩子已经这么大了,只要她愿意,我没意见。之后,执行法官找到小雨,征求她的意见。让人意想不到的是,今年已上初三的小雨却表示不愿见妈妈,询问其理由听到的是与其年龄不相仿的回答:“这么多年她一直没管过我”、“她来看我必定会影响我的学习”等。此时,如祁女士一再坚持探望,其是否有权向法院申请强制执行探望权呢?
2、由于探望权的强制执行不能对子女的人身、探望行为进行,假如对拒不履行协助义务方采取罚款、拘留等强制措施后,义务方仍不履行义务怎么办?实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予拘留15天的处罚,当事人释放后仍然拒绝对方探望孩子,这种情况下能否采取其他执行措施来实现探望权,从而最大限度地保护探望权人的合法利益呢?
3、由于探望权的执行在时间上不同于其他民事案件的执行,如果法院严格按照现行法规及一般裁判文书的要求来执行探望权,将会使探望权的执行陷入无所适从的境地!
三、探望权执行的具体对策
对探望权执行的救济措施,国外的立法规定较为全面。俄罗斯联邦家庭法典规定:“在故意不执行法院判决时,法院按照不与子女生活的一方的请求,根据孩子的利益并考虑孩子的意见,可以作出将孩子移送提出请求一方的判决。”[2]美国有些州的法律规定,有监护权的一方不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以增加判决内容或执行条件;具有藐视法庭情况的,可以处罚金或监禁,也可以在规定时间内进行变更监护权的听证,取消监护人的监护权。美国对干涉探视权的救济总体包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼。[3]我国的台湾地区强制执行法的执行措施比较严厉,如果有照顾权的一方不让有会面权的一方行使会面权,那么法官对其实施拘留、管收或处以怠金,经责令定期履行而仍不履行者,得再处怠金。与我国大陆执行理念不同的是,台湾强制执行法还得用直接强制方法,将该子女取交执行人。[4]
对比我国与国外及台湾地区的对探望权救济措施的相关规定,结合我国的实际状况及探望权的特点,法律除了应当规定对阻挠、刁难及拒绝对方正常行使探望权的可通过批评教育,促使其改正;对经常性无故妨碍对方正常行使探望权的,可以对其采取罚款、拘留等强制措施外,还应增加以下救济措施:
1、如果孩子拒绝探望,应区别情况对待
如果孩子拒绝探望,探望权人能否申请法院强制执行呢?对此我国法律无明文规定,如果强制执行就会陷入情与法相冲突的尴尬境地。
根据设立探望权的宗旨是维护子女的最大利益以及在现代“子女本位”的观念下,有关探望权的执行,亦须参酌子女的意见。但法院在听取子女的意见时,究竟应听取几岁年龄以上子女的意见?且采取何种方式听取更合理呢?在美国,关于子女对探视权的意愿由法官私下查明。法官通常在小会议厅询问子女,而不将其带到正式的听证会上进行询问。因此,子女不会被强迫公开站在父母一方反对另一方。而我国台湾地区《民事诉讼法》规定,法院为酌审子女之最佳利益,得征询主管机关……法院认为必要时,也得命少年调查官进行调查。子女已满七岁以上未成年者,法院就监护及会面权问题进行裁决前,应听取其意见。[5]
根据《民法典》建议稿草案的有关规定以及婚姻法的立法精神,结合国外的有关司法理论,针对司法实践中出现的子女拒绝探望,笔者认为分以下几种情况来处理:
①不满7周岁的孩子拒绝探望,原则上按照协议或法律文书的规定执行,并且不必征求子女的意见,但也应考虑子女的感受。法院可要求直接抚养方出示探望人的探望行为对子女有害的证据,否则法院可依法要求直接抚养方履行协助探望方实现其探望的义务。因为中国人民大学与人大法工委草拟的《民法典》建议稿都规定,不满7周岁的自然人为无民事行为能力人,而无民事行为能力人一般不能独立地作出拒绝探望的意思表示。即使有,也很容易受到直接抚养方的哄骗、离间甚至威胁,这意思表示真实吗?这样做能够有效地防止某些人故意影响孩子的判断以达到阻扰对方行使探望权的目的。
②已满7周岁的孩子拒绝探望,法院应让孩子的父母回避时征询孩子的意见,使孩子能较为真实地说出自己的心理话,并且法院应走访老师、保姆、邻居、居民委员会或村民委员会等,获取其他证词来印证孩子所言是否真实。据此,法院可以作如下处理:
第一,证实是一方挑唆或者威胁已满7周岁的孩子拒绝探望,法院应同意父或母申请强制执行探望权。法院可以根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是罚款、拘留等强制措施,勒令其改正强压子女拒绝探望的错误,说服子女同意探望,以保障探望权的真正实现。但是,对此阻碍方实施拘留强制措施与不履行其他民事判决、裁定的强制执行中的拘留措施应有所区别。为了避免对阻碍方实施拘留措施给孩子造成更大的伤害,法院最好传唤阻碍方到法庭后再实施拘留,如其拒不到庭,则可以到其工作单位执行。这样做可以极大限度地减少对孩子的不利影响。
第二,证实是已满7周岁的孩子独立自主地表示拒绝探望的,为了孩子的健康成长,直接抚养方应晓之以理动之以情,对孩子进行耐心的教育,尽量说服孩子接受探望。如果孩子仍然拒绝探望,则法院应满足孩子的要求,不能强制执行探望权。首先,探望者和被探望者双方都必须有情感交流、关爱心理传递的需求,如果被探望者没有这种需求,那么,对孩子的探望就成了探望方的一头热,这种情况下强求探望,势必对子女的身心健康造成不利的影响,有违探望权设立的目的。其次,虽然未成年子女因其年龄、智力等原因,尚不能对其自身利益作出最准确的判断,但孩子对周围的环境(人的好坏、善恶等)也有强烈的感受并能作出自己的判断。此时,应尊重孩子的意志选择,而不是替代其意志。第三,不可否认,如此不能强制执行探望权,必然会牺牲享有探望权一方的利益。但是,任何制度都不可能有百好而无一弊,法律制度的创设只是根据立法价值的取向两相权衡,取一较好的方式而已。因此,只要首肯设立探望权的宗旨是为了子女的最大利益,不直接抚养孩子的父亲或母亲的探望权就会受到相应的限制。此时,法院应做好申请执行方的思想工作,让他(她)自行中止探望权,避免给孩子的心灵带来更大的创伤。
2、确立变更抚养关系制度
如果一方阻挠对方行使探望权,法院对阻挠方实施批评教育、罚款,甚至拘留,其仍然拒绝履行协助义务的,探望权人能否以此为由申请法院变更抚养关系呢?
有人认为,如果抚养子女的一方不允许非直接抚养方探望子女,非直接抚养方不可以申请法院变更抚养关系,其理由是:“探望与抚养是两个不同的问题。如果说探望权的设立还兼顾到了父母和子女双方权利的话,那么监护权判决则主要考虑了子女身心健康的发展和未成年人合法权益的保障,它强调的是父母的义务而非权利。如果享有探望权利的一方无力抚养子女,或判其抚养子女存在不利于子女身心健康发展的情形,即使享有监护权的父母一方拒不履行协助义务,令其不能探望子女,法院也不能当然判决抚养关系的变更,因为抚养关系变更的出发点不是父母权利的满足而是子女合法权益的保障,法院在判决或裁定中应对探望权安排做出明确规定,以免当事人在执行中发生争议。”[6]
上述看法存在合理之处,但也有缺陷所在。事实上,一方拒绝对方探望可否变更抚养关系应按以下情况处理:
(1)如果判探望方直接抚养子女存在不利于子女身心健康发展的情形,则不能变更原有的抚养关系,否则,有违离婚后子女应由谁抚养的法律原则与设立探望权的立法精神。根据最高人民法院有关司法文件的规定,离婚夫妻的子女抚养问题,应当依照婚姻法的规定,从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件具体情况妥善解决,即子女归谁抚养的决定因素是“有利于子女身心健康以及保障子女的合法权益”。并且现代各国婚姻家庭法中有关探望权的问题,几乎都实行“子女最大利益标准”。
(2)如果探望方无力抚养子女的“无力”是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人,则不存在变更抚养关系的问题。因为探望权人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,对事物缺乏判断能力或者缺乏足够的判断能力,其本人连自己的权益都无法完全保障,尚需法定代理人的保护。如果允许无民事行为能力人或者限制民事行为能力人探望其子女,极其容易损害子女的身心健康。因此,如果探望方具有该情形,应当中止其探望权。而如果探望方无力抚养子女的“无力”是指探望方无物质抚养能力,则探望权人可以申请变更抚养关系。抚养关系变更后,抚养费用可由拒绝履行协助义务方承担来解决,因为婚姻法明文规定,不直接抚养子女方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。即是否直接和子女生活与抚养义务是各自独立的,和子女直接生活并不是抚养义务的前提和基础,没有和子女直接生活并不能否定其支付抚养费的义务。
直接行使抚养权的一方拒绝对方探望子女,使子女得不到父母双方的关爱,不利于子女的身心健康成长,因为对未成年子女而言,保持与父母交往关系的持续性和稳定性是其最大的利益。为了实现子女的最大利益和保护探望权人的合法权益,立法上应设立变更子女抚养权的制度,规定探望权不能实现而危害子女健康成长时,可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。
3、确立精神损害赔偿制度
探望权是不直接抚养子女一方的人身权利,如果直接抚养人故意设置探望障碍,使得探望权人长时间见不到子女,必然遭受精神痛苦,这给权利人所造成的感情损失和精神痛苦是无形的,又是无法用具体的数字来统计的!设立精神损害赔偿制度,使探望权人因对方的阻挠而实现不了正常探望所遭受的精神痛苦得到物质上的补偿,有利于使其心理上得到一定的平衡,减少或抚平心理上的痛苦,从而确实保护其精神权益。同时,通过强制阻碍方补偿探望权人所受到的精神损害,可以达到明辨是非、分清责任的目的,这样对阻碍方具有警示和威慑作用,从而可以促使直接抚养人履行协助义务。但要注意的是,在探望权执行中设立精神损害赔偿制度,应坚持抚慰为主补偿为辅的原则。因为精神损害赔偿本身并不是主要的目的,其只不过是作为一种手段,通过在经济上对探望权人的补偿达到抚慰权利人的目的。在国家立法或司法解释出台之前,司法实践中对于此类的精神损害赔偿可参照最高人民法院2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》执行。
4、探望权的执行应给予一定的灵活性
2000年《最高人民法院关于严格执行案件审理期限的若干规定》第五条明确要求执行案件一般应当在立案之日起六个月内执结。这一规定不应适用于探望权这种特殊权利的执行。第一,在子女成年前,父母对子女都有教育和抚养的权利,因而可以认为在子女未成年时,父或母对子女都有探望的权利,这种权利从父母离婚时起将延续相当长的时间。例如,假设父母离婚时子女5岁,父或母行使探望权为每周1次,这星期的探望权问题通过执行程序获得了解决,但不能说这起执行案件已执行完毕,以后每周仍可以继续执行探望权,除非出现探望权中止的法定事由,否则,未与子女共同生活的一方探望子女的权利长期有效。第二,如一次执行完毕马上结案,不利于对被执行人保持法律的威慑力,极有可能使权利人的权利再次受到侵犯,权利人再次申请执行,从而出现一个裁判,而权利人多次或反复申请执行的局面。由于探望权案件的执行具有行使时间的长期性和行使次数的反复性特点,因此,此类案件不宜仓促结案,应允许延续探望权案件执行的时间。
另外,为了符合现行的裁判文书的写作要求,更为了有利于探望权案件的正确执行,裁判文书应将探望的方式、时间、地点作出详细规定,以免执行中引出不必要的麻烦。但是,假如由于孩子上课或其他正当原因,致使申请人的探望权无法按法律文书的规定实现时,这种过细的规定又将使得探望权的执行陷于尴尬的境地。所以,法律文书在详细制作的同时,还应当作出一定的灵活规定,如写明:如果遇到特殊原因致使无法按以上规定实现探望权时可由双方另行协商探望的时间、地点等,这既保证了法律文书的严肃性,又使得执行工作具有很大的机动性和灵活性。